Dra. Isadora Assis comenta o poder liberatório, a penhorabilidade dos precatórios e a Sum 406 do STJ
O poder liberatório e a penhorabilidade dos precatórios face à Súmula 406 do STJ
A jurisprudência do STJ se consolidou pela possibilidade de penhora de precatórios vencidos e não-pagos como garantia em execuções fiscais, ainda que não eles não constem expressamente do rol previsto no art. 11 da Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/80 LEF). O fundamento para a aceitação dessa modalidade de garantia reside na flexibilidade com que devem ser interpretadas as listas de bens penhoráveis, permitindo-se ao devedor nomear à penhora bens suficientemente líquidos à garantia do crédito tributário que lhe sejam menos onerosos.
O acórdão que marcou o início do entendimento do STJ pela penhorabilidade dos precatórios foi proferido em 1990, no julgamento do RMS 47/SP, em que o Relator Ministro Carlos Velloso rompeu com a antiga jurisprudência da Corte que inadmitia a penhora de precatórios, até então classificados como direitos de crédito e ocupantes da última posição na lista dos bens penhoráveis da LEF e do CPC. Naquela ocasião, o Ministro afirmou que a gradação dos bens penhoráveis é relativa, posto que foi feita pelo legislador com o único objetivo de garantir o pagamento do modo mais célere. Logo, a penhora de precatórios emitidos contra o ente federativo que executa o crédito tributário, em valor suficiente ao crédito, atende à pretensão legal.
A evolução jurisprudencial sobre o tema tornou equivalente ao dinheiro os precatórios vencidos e não pagos emitidos contra o ente federativo exeqüente, haja vista que a Emenda Constitucional n° 30/2000 limitou a expedição de precatórios às decisões transitadas em julgado e previu seu poder liberatório em relação aos tributos da entidade devedora (art. 100, §1° CRFB e art. 78, §2° ADCT). Ademais, a Receita Federal permite, administrativamente, a compensação de precatórios da União com créditos próprios (Instrução Normativa nº 600/2005), comprovando que a extinção do crédito tributário com precatórios do próprio ente federativo tornou-se um direito subjetivo do contribuinte, contra o qual o Fisco não mais poderia se opor.
Sendo possível a extinção do crédito tributário através desses títulos, não haveria qualquer óbice para sua aceitação como garantia nos executivos fiscais, como se dinheiro fossem. Nesse sentido, exemplares as palavras do Ministro José Delgado, constantes da ementa do acórdão proferido no Recurso Especial nº 325.868/: Com o objetivo de tornar menos gravoso o processo executório ao executado, verifica-se a possibilidade inserida no inciso X, do art. 655, do CPC, já que o crédito do precatório equivale a dinheiro, bem este preferencial (inciso I, do mesmo artigo). (REsp 325868/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2001, DJ 10/09/2001 p. 288). Esse entendimento foi repetido no julgamento do REsp 388602/PR, REsp 546247/DF; AgRg no REsp 434.722/SP; REsp 365.095/ES; AgRg no REsp 399557, entre outros tantos.
Paralelamente à construção da linha jurisprudencial acima indicada, o STJ firmou o entendimento pela possibilidade de penhora dos precatórios emitidos por ente federativo distinto daquele que ocupa o pólo ativo da execução fiscal, por serem classificados como direito de crédito. As palavras do Ministro Castro Meira ilustram a opinião do Tribunal: o crédito representado por precatório é bem penhorável, mesmo que a entidade dele devedora não seja a própria exeqüente, enquadrando-se na hipótese do inciso XI do art. 655 do CPC, por se constituir em direito de crédito” (EREsp 881.014/RS, 1ª Seção, DJ de 17.3.2008).
Sob a perspectiva de sua penhorabilidade, pode-se concluir, então, que o STJ estabeleceu duas modalidades de precatórios: os precatórios-direito de crédito (emitidos contra entidade que não compõe a relação jurídico-processual do executivo fiscal a ser garantido e não extinguem o crédito tributário) e os precatórios-dinheiro (emitidos contra o próprio exeqüente e que possuem inconteste poder liberatório contra o mesmo ente federativo).
Nesse contexto, foi editada a Súmula 406, com os seguintes dizeres: Súmula 406, STJ: A Fazenda Pública pode recusar a substituição do bem penhorado por precatório. (PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 24/11/2009, REPDJe 25/11/2009)
Não há dúvidas de que o referido verbete somente refere-se aos precatórios-direito de crédito, sobretudo porque nos julgamentos que lhe deram origem restou consignado que o fundamento que legitima a recusa da Fazenda Pública quanto à substituição da penhora por precatório é a sua classificação como direito. E, de acordo com o art. 15, I da LEF, a substituição da penhora independe da anuência do exeqüente apenas em relação ao depósito em dinheiro ou fiança bancária.
Ora, se a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que os precatórios emitidos contra o exeqüente equivalem a dinheiro, a Constituição prevê seu poder liberatório e o próprio Fisco reconhece o direito do contribuinte à sua compensação com o crédito tributário, por óbvio que a penhora dos executivos fiscais pode ser substituída a qualquer tempo e independentemente da anuência da Fazenda Pública pelos precatórios-dinheiro.
Deve-se conferir ao art. 15, I da LEF, editado antes da Constituição de 1988, interpretação coerente com os valores da ordem jurídica contemporânea, como realizado pelo STJ, mutatis mutandis, em relação ao art. 151, I do CTN, em que se estendeu a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, prevista no texto legal apenas para depósito em dinheiro, às fianças bancárias diante da equivalência entre eles, estabelecida pela jurisprudência.
Nessa ordem de idéias, propõe-se que a Súmula 406 do STJ seja interpretada conforme a Constituição, afastando-se de plano a substituição da penhora pelos precatórios-direito de crédito sem anuência da Fazenda Pública, mas deixando de aplicar o verbete às situações em que a substituição pretendida seja por precatórios-dinheiro, hipóteses em que a certeza e liquidez do precatório advém do próprio direito material e independem da previsão na legislação processual.
Fonte: HTJ advogados