Dra. Ester Camila G. Norato comenta a perda de objeto em mandado de segurança sobre licitação

A Dra. Ester Camila Gomes Norato Rezende, advogada do Humberto Theodoro Júnior Advogados Associados, comenta a perda de objeto de mandado de segurança relativo a licitação pública, em artigo intitulado “Mandado de segurança que discute legalidade de licitação: considerações sobre a perda de objeto com a finalização do certame”, no qual procede análise da questão sob a ótica do direito processual e do direito material.

Leia a íntegra abaixo:

Mandado de segurança que discute legalidade de licitação: considerações sobre a perda de objeto com a finalização do certame

A jurisprudência pátria, notadamente a edificada pelo Superior Tribunal de Justiça, consolidou o entendimento de que o mandado de segurança em que se discute a legalidade do procedimento licitatório perde objeto com a superveniência do encerramento do certame, sobretudo quando já assinado o respectivo contrato administrativo com a licitante sagrada vencedora. A justificativa para tal conclusão é que haveria perda superveniente do interesse de agir, na medida em que, com a homologação e adjudicação da licitação, não seria mais útil ao impetrante provimento que lhe garantisse, por exemplo, a participação no certame ou que obstasse a participação de outro licitante.

Em contrariedade à jurisprudência assentada, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu em Recurso Especial nº 1.059.501-MG, julgado em 18/08/09, que “a interposição do mandamus para atacar ilegalidades que viciam o edital de licitação e os atos dele decorrentes passíveis de anulação significa que a adjudicação e a posterior celebração de contrato também o são, descabendo, pois, a alegada perda de objeto (art. 49, § 2º, da Lei n. 8.666/1993)”.

Embora seja demasiado recente afirmar se o referido precedente terá o condão de reverter a aludida jurisprudência pacificada, sua publicação é importante para analisar essa jurisprudência, que, por muitos, é repetida de modo irrefletido. É de se indagar, então: o mandado de segurança que discute vícios da licitação perde ou não objeto com a finalização do certame e assinatura do contrato administrativo?

É cediço que a condição da ação conhecida como interesse de agir compõe-se do binômio utilidade-necessidade, ou seja, faz-se mister que o provimento jurisdicional pugnado pelo autor seja necessário para o fim enunciado e, ainda, que seja útil para esse desiderato. O interesse de agir requer, outrossim, adequação do provimento postulado ao conflito material trazido à apreciação do Judiciário.

As decisões que asseveram a perda de objeto do mandado de segurança com a finalização do certame assim o fazem pautadas na impossibilidade de assegurar a participação do impetrante, ou impedir a participação de outro licitante, quando já ultimada a licitação. Dessa feita, a pretendida concessão de segurança não seria mais útil ou necessária.

Entretanto, não se pode olvidar que é pretensão também veiculada em mandamus desse jaez o reconhecimento de ilegalidade no procedimento licitatório, isto é, pleiteia-se, em primeiro lugar, a declaração da nulidade da licitação por inobservância dos ditames legais de regência.

Nessa ordem de idéias, entende-se que subsiste o interesse de agir mesmo com a finalização da licitação e assinatura do respectivo contrato administrativo, visto que resta incólume a pretensão de reconhecimento de ilegalidade no procedimento e conseqüente declaração de sua nulidade. A utilidade dessa declaração, ademais, é induvidosamente trazida pelo direito material, que no art. 49, § 3º, da Lei nº 8.666/93 determina que “a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato”.

Como bem asseverou o Ministro Mauro Campbell Marques, ao julgar o mencionado REsp 1.059.501-MG, “entendimento diverso equivaleria a dizer que a própria Administração mesmo tendo dado causa às ilegalidades, pode convalidar administrativamente procedimento, afastando-se a possibilidade de controle de arbitrariedades pelo malversação do art. 5º, inc. XXXV, da Constituição da República vigente)”.

Fonte: HTJ advogados